I. 의료방법 발명의 특허성의 문제
특허법상으로 의료방법 발명이란, 인체를 필수 구성요소로 하는 수술, 치료 또는진단 방법을 의미한다. 인간을 대상으로 하는 의료방법 발명(치료방법 및 수술방법)은 인간의 생명과 관련이 있다. 따라서 특허법에서는 인간을 대상으로 하는 의료방법 발명에 대해서는 다른 발명과는 다르게 취급하고 있다.
 
II. 각국의 입법례
의료방법 발명은 인간의 생명을 다루는 “의료 행위”와 관련되고 인간의 존엄성과도 연결되는 중요한 문제이다. 따라서 미국을 제외한 대부분의 나라에서는 의료방법에 대해서는 특허를 인정해 주지 않고 있다. 이하에서 구체적으로 살펴 본다.
 
1. 미국
미국은 의료 행위를 특허의 보호의 대상으로 보고 있다. 따라서 의료방법 발명에대해서도 특허를 허여하고 있다. 다만 미국 특허법은 의사의 의료 행위에 대하여서는 침해금지나 손해배상의 대상이 되지 아니하는 특례를 두고 의료 행위에는 특허권이 미치지 않도록 하고 있다.
 
2. 유럽
유럽은 의료 행위에 대해서는 특허를 허여하지 않고 있다.
 
3. 일본
일본은 인체를 수술, 치료 또는 진단하는 방법은 “산업”이 아니라고 보면서, 의료행위에 대해서 산업상 이용가능성이 없다는 이유로 특허를 허여하지 않고 있다. 일본 특허법은 “산업상 이용가능성”이 있는 발명에 대해서만 특허를 허여한다고 규정하고 있다. 일반적으로 의료 행위는 의료업이라는 산업이다. 그러나 의료행위의 특허성을 부인하기 위해서, 특허법상으로는 의료 행위는 “산업”이 아니라고 보는 것이다.
 
4. 우리나라
우리나라의 경우, 일본과 동일하게, 의료 행위는 “산업상 이용가능성”이 없다는 이유로 특허를 허여하지 않고 있다. 우리나라 특허법은, 외과적 처치, 인체 내부 의료기기의 사용 방법 또는 수술을 위한 전처리 방법 등의 수술 방법, 장기 이식 방법 및 질병 예방 방법 등의 치료 방법에 대해 특허를 허여하지 않는다.
 
III. 구체 사례
1. 청구항에 “동물”이라고 기재된 경우, 이 “동물”에 “인간이 포함”되는지 여부
▶ 특허법원 2012.1.13. 선고 2011허6772
 특허출원 제2008-0067692호
 발명 내용 (뼈 재생용 콜라겐 젤 조성물의 제조방법)
[청구항 1]
동물의 조직으로부터 골수를 채취하여 유핵세포를 분리하는 유핵세포 분리단계 및 상기 유핵세포와 제1형 콜라겐(collagen) 그리고 아파타이트(apatite)의 생체기질성분을 상호 혼합하는 단계를 거쳐 뼈 재생용 콜라겐 젤 조성물을 제조하는 방법에 있어서, 상기 유핵세포 분리단계에서 분리된 세포는 자기유래 유핵세포이며, 이 자기유래 유핵세포는 동물의 골수에서 2∼5㎜의 골수를 채취하여 세척공정을 거쳐 유핵세포를 분리하고, 상기 생체기질성분은 콜라겐 말단의 텔로펩타이드(telopeptides)를 제거한 제1형 콜라겐과 아파타이트를 사용하되, 상기 제1형 콜라겐은 10⁶~ 4Ⅹ10⁶ 개의 뼈 형성능이 있는 유핵세포 현탁액 0.106㎖ 당 0.24㎖, 아파타이트는 26.93㎎ 비로 첨가됨을 특징으로 하는 뼈 재생용 콜라겐 젤 조성물의 제조방법.
 
 주요 쟁점
이 사건 출원발명의 상세한 설명 및 도면에 생쥐와 토끼를 설명하면서 특허청구범위에는 동물로만 청구하고 있으므로, 이 사건 출원발명은 인체를 발명의 구성요건으로 하지 않다는 원고(출원인)의 주장이 문제가 된 사안
 
2. 판결 내용
(1) 판단 기준
인체를 필수 구성요건으로 하는 사람에 대한 수술, 치료 또는 진단하는 의료 행위에 관한 발명은 산업상 이용할 수 있는 발명이라 할 수 없으므로 특허의 대상이 될 수 없다.
 
(2) 사안의 적용
이 사건 출원발명 명세서에는 그 효과에 관하여 ‘본 발명은 산업적으로 대량생산이 가능한 콜라겐 등 뼈 기질 혼합물을 환자의 골수유래 유핵세포와 혼합하여 골 재생이 필요한 환자에게 단시간 내에 사용할 수 있게 함으로써 골 충진재와 골 재생용 세포를 동시에 부여할 수 있는 주사가능한 제형의 조성물과 이를 제조할 수 있도록 한 것이다.’라고 기재되어 있는 사실, 국립국어원의 웹사이트에 등재되어 있는 표준국어대사전에는 ‘동물’을 ‘1. 생물계의 두 갈래 가운데 하나, 2. 사람을 제외한 길짐승, 날짐승, 물짐승 따위를 통틀어 이르는 말’이라고 뜻 풀이하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 출원발명의 조성물은 골다공증 등 골재생이 필요한 환자를 치료하기 위한 것이므로, 이 사건 출원발명의 ‘동물의 조직으로부터 골수를 채취하여 유핵세포를 분리하는 유핵세포 분리단계’에서 ‘동물’은 ‘사람’도 포함함을 알 수 있다. 따라서, 이 사건 출원발명은 그 특허청구범위에 ‘사람을 포함한 동물의 조직으로부터 골수를 채취하는 단계’, 즉 인체를 필수 구성요건으로 하는 사람을 수술하는 방법을 그 구성요소로 포함하고 있으므로, 의료 행위에 관한 발명에 해당하여 산업상 이용가능성이 없다.
 
3. 시사점
특허청구범위에서 ‘동물’로만 청구하고 있다는 것만으로는 인체를 발명의 구성요건으로 하지 않는다고 주장할 수 없다. 따라서 특허청구범위에 ‘동물’이라고 기재되어 있으면, ‘사람’도 포함되는 것으로 보아야 한다.
 
IV. 결론
이상 살펴본 바와 같이, 의료방법 발명은 특허를 받을 수 없다. 다만 “인체를 제외한 동물”을 대상으로 한 치료 방법 등에 대해서는 특허를 허여하고 있다. 특허청구범위에 “동물”이라고 명시하고 있다고 하더라도, 위 판례에서 살펴본 바와 같이, 이 동물에는 “인간”이 포함되는 것으로 해석된다. 따라서 치료 방법에 대해 특허를 받고 싶다면 “인간을 제외한 동물”이라고 명확하게 기재하여야 한다.
 
그러나 “인간을 제외한 동물”로 한정하여 특허를 받는 경우, 특허권 행사 범위는제한될 수 밖에 없다. 최근 특허청 심사 실무는 진단 방법의 경우, 특허청구범위가 “~병의 진단 방법” 이라고 기재된 경우에는 의료방법에 해당하는 것으로 보고 특허를 허여하지 않고 있다. 그러나 “~병의 진단 또는 발명 가능성에 대한 정보를 제공하는 방법” 등으로 청구항의 기재 형식을 바꾸어 주면 특허를 허여하고 있다.
 
따라서 의료방법 발명의 경우, 우리나라 및 각국의 심사 실무를 고려하여 특허등록 방안을 고민할 필요가 있다.